Delibera 680/13/CONS

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Periodicamente, noi cittadini di Pummarola abbiamo assistito a tentativi di strette sulla libertà di trasmissione telematica dei dati [ 1 ].
Breve riepilogo delle ultime querelle ( di cui forse ricorderete qualcosa ) :

AZIONE	GOVERNO	ANNO	LINK 1	PI	WIKI
Disegno di Legge Levi - Prodi	Prodi II	2007	■	■	■
Disegno di Legge Carlucci	Berlusconi IV	2009	■	■	■
Disegno di Legge 733 - mod. 50.0.100 D'Alia	Berlusconi IV	2009	■	■	■
Decreto legislativo Romani	Berlusconi IV	2010	■	■
Delibera n. 680/13/CONS - AGCOM	Letta	2013	■	■	■
Richieste da Boldrini - Grasso	Letta	2013	■	■

Questa volta invece, nel mezzo del marasma totale che sta investendo questa Banana Republic europea che nominalmente amministrerebbe la penisola italiana, un colpo è andato a segno sulla trasmissione dei dati protetti da copyright senza che nessuno ( o quasi ) se ne sia preoccupato e ne abbia parlato a tempo debito.
Sul finire del 2013 ( 12 dicembre ) è stato approvato il nuovo regolamento dell'AGCOM [ 2 ] ( l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni [ 3 , 4 ] ) che è in vigore dal 31 marzo, vi piaccia o meno.

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E' consultabile e scaricabile la delibera 680/13/CONS del 12 dicembre 2013 [ 5 ] il documento in formato PDF delle discussioni e delle modifiche che sono state poste allo schema di regolamento proposto il 9 aprile 2013 ( allegato A alla delibera n. 452/13/CONS [ 6 ] ) a tutela del diritto d'autore sulle opere fruibili on-line : la bellezza di 83 pagine che somigliano al classico verbale di una riunione di condominio, che oggi francamente non ho voglia e tempo di leggere per intero.
E nemmeno domani, credo.
Perciò mi sono sparato il regolamento definitivo ( allegato A alla delibera n. 680/13/CONS [ 7 ] ). Specifico che io non sono un avvocato ma un generico appassionato di strutture e procedure, e pertanto posto i miei appunti per un eventuale confronto con le osservazioni terze.

Innanzitutto, il Regolamento segue la linea di principio enunciata con il Decreto legislativo n. 70 del 9 aprile 2003 [ 8 ] emanato dal Governo Berlusconi II [ 9 ] che consta dell'“Attuazione della direttiva 2000/31/CE [ 10 ] relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”. Al DL n. 70 e ad altri testi si fa riferimento in diversi passaggi, per cui è bene tenere a portata di mano anche questi altri documenti portanti del Regolamento ( ispiratori e precursori ) per un quadro d'insieme esaustivo :

CARTE EUROPEE	ANNO
Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione Europea	2000
Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo	2010
LEGGI ITALIANE E DIRETTIVE EUROPEE	ANNO
Legge sul diritto d'autore, n. 633 del 22 aprile 1941	1941
Legge n. 249 del 31 luglio 1997, Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo	1997
Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000	2000
Decreto legislativo n. 70 del 9 aprile 2003	2003
Decreto legislativo n. 259 del 1 agosto 2003, Codice delle comunicazioni elettroniche	2003
Decreto legislativo n. 177 del 31 luglio 2005, Testo unico della radiotelevisione	2005
Decreto legislativo n. 11 del 27 gennaio 2010	2010
DELIBERE DELL'AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI	ANNO
Delibera n. 452/13/CONS del 25 luglio 2013	2013
Delibera n. 452/13/CONS del 25 luglio 2013, Allegato A	2013
Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013	2013
Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, Allegato A	2013

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Ecco un indice schematico del fresco regolamento AGCOM sulla materia [ 7 ] per Capi :

Capo I	Principi generali
Capo II	Misure per favorire lo sviluppo e la tutela delle opere digitali
Capo III	Procedure a tutela del diritto d’autore online ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n.70
Capo IV	Disposizioni relative alla tutela del diritto d’autore sui servizi di media
Capo V	Disposizioni finali

Dopo l'Articolo 1 ( Capo I ) ch'è un glossario dei termini usati nel testo, si entra nel vivo con l'Articolo 2 che anzitutto definisce una vasta zona grigia ovvero un ambito di applicazione del regolamento che nel Comma 1 è dimensionato quanto l'insieme delle “reti di comunicazione elettronica” di vario genere, struttura ed estensione :

1. Il presente regolamento disciplina le attività dell’Autorità in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. In particolare, il regolamento mira a promuovere lo sviluppo dell’offerta legale di opere digitali e l’educazione alla corretta fruizione delle stesse e reca le procedure volte all’accertamento e alla cessazione delle violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi, comunque realizzate, poste in essere sulle reti di comunicazione elettronica.

Il comma 2 restringe subito il target del regolamento, enunciando la tutela del diritto di “manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione” : pertanto i blog e i luoghi sociali, che riproducono l'opera parziale e/o ridotta a disposizione degli utenti all'interno di un ambiente critico e conversativo che permette la pratica di tale diritto ... dovrebbero essere esentati dall'azione censoria dell'Autorità.
Il comma cita anche la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali [ 11 ] e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [ 12 ] :

2. Nello svolgimento delle attività di cui al comma 1, l’Autorità opera nel rispetto dei diritti e delle libertà di comunicazione, di manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione, nonché delle eccezioni e delle limitazioni di cui alla Legge sul diritto d’autore. In particolare, l’Autorità tutela i diritti di libertà nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica, nonché il diritto di iniziativa economica e il suo esercizio in regime di concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, nel rispetto delle garanzie di cui alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Il comma 3 scagiona l'utente finale che usufruisce della trasmissione informatica dell'opera :

3. Il presente regolamento non si riferisce agli utenti finali che fruiscono di opere digitali in modalità downloading o streaming, nonché alle applicazioni e ai programmi per elaboratore attraverso i quali si realizza la condivisione diretta tra utenti finali di opere digitali attraverso reti di comunicazione elettronica.

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Successivamente, all'Articolo 3 ( Capo II ) c'è una nuova messa di buone intenzioni edificanti ma senza sostanza.
Quindi all'Articolo 4 si procede alla costituzione del Comitato per lo sviluppo e la tutela dell'offerta legale di opere digitali ch'è partecipato da 1 rappresentante per ciascuno dei soggetti in causa ( autori, produttori, distributori, fornitori di strutture, consumatori ... ) ed ha come obiettivo la definizione di procedure sia proattive che educative, e l'esecuzione della parte repressiva del regolamento ( l'unica ad essere effettivamente regolamentata ).

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Con gli Articoli 5 e 6 ( Capo III ) si entra nel vivo della procedura repressiva dei comportamenti erronei.
“Ferme restando le eventuali procedure autoregolamentate di notice and take down [ azione di rimozione del gestore del servizio di hosting su segnalazione diretta dell'interessato ], ai fini della tutela del diritto d'autore” il titolare dei diritti d'autore su una qualsiasi opera digitale ( testuale, fotografica, musicale, video, videoludica ... [ 13 ] ) può chiedere gratuitamente l'intervento all'AGCOM compilando un modulo nel portale dedicato “Il Diritto d'autore on-line” [ 14 ] e allegando il materiale che può provare il diritto legittimo suo e la scorrettezza altrui. Indicando un indirizzo di posta certificata PEC [ 15 ] ( Aruba le vende a 5€ + IVA all'anno [ 16 ] ) o CEC-PAC ( la gratuita PostaCertificat@ [ 17 , 18 ] ) per le successive comunicazioni con l'autorità.
Tale procedimento non può essere promosso qualora sia già stata attivata un'azione giudiziaria ( che ha la precedenza ) per lo stesso caso.
La Direzione riceve la segnalazione e ha 7 giorni di tempo per eseguire una prima verifica dopo la quale può disporre l'archiviazione per via amministrativa in quanto il fatto non sussiste, oppure ( Articolo 7 ) procedere e comunicare l'azione in corso ai prestatori di servizi telematici coinvolti, all'uploader e ai gestori della pagina-web che dispaccia l'opera fisicamente o attraverso link ad altre pagine di download.
Costoro possono adeguarsi alle richieste del soggetto istante e rimuovere la pagina entro 5 giorni lavorativi ( s'intendono sempre “lavorativi” ) nel qual caso la Direzione archivierà il procedimento.
Oppure possono controdedurre allegando ogni elemento utile al fine dell'accertamento, sempre entro 5 giorni dal ricevimento della comunicazione.
Al termine di questo periodo di tempo, nel caso la pagina non sia stata rimossa, la Direzione trasmette gli atti all'organo collegiale ( Articolo 8 ) che esegue una seconda verifica entro 35 giorni, e nel caso l'organo ritenga sussistere l'infrazione ordina alla parte accusata di rimuovere la pagina entro 3 giorni ...
Scaduti i quali e persistendo la situazione iniziale applica le sanzioni previste all'Articolo 1 comma 31 della Legge n. 249 del 31 luglio 1997 ( tra parentesi quadre ho inserito gli importi ricalcolati in € ) [ 19 ] :

31. I soggetti che non ottemperano agli ordini e alle diffide dell'Autorita', impartiti ai sensi della presente legge, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire venti milioni [ 10329.14 € ] a lire cinquecento milioni [ 258228.45 € ]. Se l'inottemperanza riguarda provvedimenti adottati in ordine alla violazione delle norme sulle posizioni dominanti, si applica a ciascun soggetto interessato una sanzione amministrativa pecuniaria non inferiore al 2 per cento e non superiore al 5 per cento del fatturato realizzato dallo stesso soggetto nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della contestazione. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente comma sono irrogate dall'Autorita'.

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Quindi si tratta di una procedura di 7 - 5 - 35 - 3 giorni ( configurati come default ) che consta di 2 avvisi alle parti in causa e di 2 livelli di valutazione, prima di emettere la disposizione di una sanzione pecuniaria che è piuttosto pesante ( circa 10.000 - 258.000 € ).
Per i siti allocati su server all'estero è previsto l'oscuramento sbrigativo. 

E' una procedura garantista ?

Una obiezione colta nei vari commenti sul web è che 5 giorni sono pochi per allestire una controdeduzione efficace e verrebbe leso il diritto alla difesa, ma in casi particolarmente complessi la tempistica può essere dilatata a discrezione dell'Autorità.
Nel caso di violazione massiva del diritto d'autore, la tempistica può invece essere abbreviata a 3 - 3 - 12 - 2 giorni ( Articolo 9 ).
E c'è l'opzione di svicolare dalla retta del procedimento AGCOM e rivolgersi all'autorità giudiziaria ...

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Al Capo IV ( Articoli 10 - 14 ) la procedura viene riepilogata e adeguata ai servizi di media audiovisivi ( televisivi digitali ) e radiofonici.
Al Capo V ( Articolo 15 ) le disposizioni finali, con l'eplicitazione della possibilità di fare appello al TAR in merito alle decisioni assunte dall'Autorità, e l'incongruenza sull'obbligo di usare una casella di posta certificata per le comunicazioni tra le parti che qui viene descritta come facoltativa ed equivalente una mail non certificata, al contrario di quanto richiesto esplicitamente sul modulo on-line [ 20 ].

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Conclusione.
Da quanto ho letto e al contrario di quanto gridato da alcuni opinionisti della rete, mi sembra un regolamento che non viola il diritto di manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione ... ma punti decisamente al divieto fattivo della distribuzione di opere altrui ( pirateria on-line, abusi singoli ) anche nel gergo sfumato e poco tecnico degli articoli sopra analizzati.
E il principio lo ritengo condivisibile : è giusto tutelare chi ha sgobbato per forgiare un oggetto.
La mia maggiore perplessità riguarda la capacità, da parte degli organi dell'AGCOM, di adempiere a una quantità di lavoro che potrebbe essere davvero ingente.
Anche per i provider di servizi ci sarà un bel lavoro supplementare di collegamento con l'Autorità e rimozione selettiva del contenuto contestato : chi pagherà il conto ?
Certo, rimangono anche i condizionali sopra espressi, e potremo vedere concretamente il regolamento solo quando verrà applicato nei primi casi che faranno titoli sui quotidiani e scuola.

...

19 - 04

Questo post l'ho abbozzato all'inizio della settimana presente, e prima di pubblicare la stesura buona sono già fioccati due casi che mettono a prova il regolamento.
Il provvedimento primo assoluto è il n. 01/14/DDA [ 21 ] col quale l'Autorità ha archiviato il contenzioso tra Giovanni Carrieri, autore di una foto denominata “Tramonto su Castel del Monte” che sarebbe stata usata senza approvazione e/o accordo economico per l'uso da un sito commerciale legato a un'agenzia turistica ( KmZero [ 22 ] ).
Posso supporre che il sedicente autore della foto abbia avvisato contestualmente il webmaster del sito dell'avvenuta richiesta d'intervento all'AGCOM il 4 aprile, visto che al giorno 11 aprile ( cioè entro i 7 lavorativi necessari all'Autorità per il primo esame del caso ) la foto era stata rimossa, e sostituita con un'altra.
Bene.
E quindi ?
E' opportuno sbraitare e stracciarsi le vesti, come fa l'avvocato Fulvio Sarzana sulle pagine de “il Fatto Quoridiano” [ 23 ] ?
Sarzana, per inciso, non mi piace.
Anche in questo articolo sul Fatto, afferma due inesattezze : 1 - che il sito rischiava la chiusura ( considerazione prematura e non provabile, doveva ancòra avere luogo il primo avvertimento dell'Autorità ) e 2 - edulcora la natura complessa del sito, che è soprattutto commerciale, spargendo sentimentalismo a buon mercato :

Si tratta di un portale turistico sulle bellezze della Puglia. Un portale cioè che aiuta anche i turisti stranieri ad orientarsi nelle bellezze del nostro Paese.

Scritta così, sembra quasi che si stia discutendo del sito di un'associazione non-profit di francescani che agiscono per beneficenza e/o altri fini di superiore natura morale.
Non è così : già nella pagina d'ingresso si trova la firma dell'agenzia viaggi Terres des hommes di Margherita di Savoia, che con un paio di click scopriamo essere promotrice del portale [ 24 ].
Nella spalla a sinistra potete notare le pubblicità di hotel, ristoranti e servizi vari a pagamento ... e cliccando sulla voce “Le Proposte” del menu principale [ 25 ] ecco sciorinati i pacchetti turistici che gli utenti possono acquistare a proprio piacere ...
E' vero che il sito ( ben fatto e in doppia lingua, italiana e inglese ) veicola anche informazioni culturali sulla regione Puglia, ma queste sono palesemente a sostegno delle iniziative commerciali, inserite cioè in un contesto promozionale ( per quanto suggestivo e bene elaborato, qui non stiamo discutendo di Wikipedia ).
In data odierna, mi sembra fuoriluogo l'allarmismo sparso dal Sarzana, così come le grida preventive di attentato alla Costituzione [ 26 ] ... così come sarebbe fuoriluogo l'invocazione del diritto di “manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione” ch'è proprio dei blog indipendenti ( ad esempio ) ed è citato dal Regolamento sopra analizzato.
Pertanto, trovo perfettamente legittima la posizione di Giovanni Carrieri che ( da quanto posso desumere ) chiede semplicemente che un suo lavoro non venga pubblicato in evidente assenza di un contratto d'uso del medesimo ( se fosse esistito, il webmaster l'avrebbe potuto trasmettere all'Autorità ).
Ed è finita bene per tutti : nessuno è stato sanzionato, G. C. ha ottenuto soddisfazione.

( continua )